לפני כמה ימים קיבלתי א-מייל מחבר – מה, הוא שאל, אין לך מה לומר על המחלוקת סביב הגז הטבעי? אז זהו, שיש. לכל מי שישן בשבועות האחרונים נספר כי על רקע תגליות הגז הטבעי המשמעותיות בסמוך לחופי ישראל, התעורר ויכוח סביב שיעור התמלוגים שישלמו מפיקי הגז הטבעי – חברות פרטיות בבעלות ישראלית וזרה – למדינת ישראל. בעקבות התעוררות הויכוח אף מונתה ועדה ממשלתית (ועדת ששינסקי), שאמורה להכריע האם וכיצד לשנות את גובה התמלוגים המשולמים למדינה בגין הפקת הגז הטבעי.
זהו אינו ויכוח זניח. זה ויכוח על מיליארדי ש"ח רבים. מן הצד האחד, יש את אלו שטוענים כי אל לה למדינה לשנות כיום את שיעור התמלוגים שהיא גובה ממפיקי הגז הטבעי, שכן היא התחייבה לשיעור תמלוגים מסויים, ושינוי כיום, "באופן רטרואקטיבי", יהווה פגיעה אסורה בקניינן של אותן חברות. לכך מתלווה הטענה כי שינוי התמלוגים כעת יהווה "הלאמה" של רכוש פרטי, יפגע באמינות ישראל בשווקים הבינלאומיים, ויימנע השקעות בינלאומיות נוספות בישראל. מן הצד השני, יש את הטוענים כי למדינה פררוגטיבה לשנות את שיעור המיסוי המוטל על-ידה על פעילות עסקית, כי המדובר בסכומי עתק שגורף יזם פרטי על חשבון הציבור הרחב, וכי תרחיש האימה על-פיו יפסקו ההשקעות הזרות בישראל הוא מופרך.
לא ערכתי ניתוח משפטי מעמיק של הסוגיה. וזו בהחלט סוגיה שראויה לניתוח מעמיק. למיטב ידיעתי, לא התייצב בתקשורת אף ארגון חברה אזרחי שנטל את הטיפול בסוגיה, על-מנת להבטיח כי המדינה לא תרתע בפני האינטרסים הפרטיים, ותדע – בגבולות החוק – למקסם את האינטרס הציבורי, על כל המורכבות הכרוכה בכך. בהמשך לכך, למיטב ידיעתי אף ארגון חברה אזרחי לא ביקש להופיע בפני ועדת ששינסקי – אותה ועדה שאמורה לדון בשינוי שיעור התמלוגים. אני אומר זאת בצער רב, שכן המדובר בסוגיה המחייבת לטעמי ליווי צמוד של NGOs שיפעלו להבטיח כי המדינה תעשה את הדבר הנכון. ונזכור, כי המדובר בסכומי עתק היכולים להשפיע על מגוון תחומים בישראל – רווחה, חינוך וכו' – בהם עוסקים כדבר שבשיגרה גופי חברה אזרחית רבים. אין צורך לומר כי בעלי האינטרס הפרטי מאורגנים היטב, מרושתים בטובי עורכי הדין והם משמיעים את טענותיהם בדרכים שונות ומגוונות בפני רשויות המדינה והציבור כולו.
ההערה השניה שלי היא במישור המשפטי, ואומר אותה בזהירות רבה מאחר שלא התעמקתי בסוגיה. אני מתקשה להבין מדוע אסור לה למדינה באופן מוחלט לשנות את גובה התמלוגים שהיא גובה ממפיקי הגז הטבעי. המדינה משנה כדבר שבשיגרה שיעורי מיסוי בגין פעילות עסקית. מדוע אין היא יכולה לשנות את שיעור התמלוגים הנגבים מהפעילות העסקית של מפיקי הגז הטבעי? משיב על כך הבוקר עו"ד רם כספי בעיתון דה מרקר – "קיים שוני מהותי בין מי שקיבל רישיון, השקיע כספים והתקשר עם צדדים שלישיים, לרבות מוסדות מימון, בהסתמך על המצב הקיים, לבין מי שעדיין לא קיבל רישיון ועדיין לא השקיע כספים." ואני שואל – מה ההבדל בין מקבל הרישיון לבין כל מפעל מסחרי אחר? הרי כל מפעל משקיע כספים בבואו לפעול, בידיעה כי ייתכן ושיעור המיסוי על פעילותו בעתיד ישתנה. מה לי עלות חיפוש הגז הטבעי לעומת עלות הקמת התשתית למפעל שוקולד. בשני המקרים ישנה השקעה ראשונית משמעותית הנעשית בהתבסס על שיעור מיסוי מסויים, מתוך ידיעה כי שיעור מיסוי זה עשוי להשתנות.
באותה נשימה ניתן להעלות ספק האם אכן המדובר בהחלה רטרואקטיבית של מיסוי או שמא בהחלה אקטיבית של המס, על פעילות נמשכת. האבחנה בין החלה רטרואקטיבית להחלה אקטיבית נקבעה על-ידי הנשיא ברק בפס"ד ישן ושמו ארביב. החלה רטרואקטיבית רלבנטית למצב עובדתי שהסתיים. החלה אקטיבית חלה על מצב מתמשך. ניתן לומר כי רק לגבי גז שכבר הופק ושווק שינוי התמלוגים הוא בגדר החלה רטרואקטיבית, ואילו לגבי גז שטרם הופק וטרם שווק, זו החלה אקטיבית, שאינה כפופה לאותה חזקה כנגד תחולה רטרואקטיבית.
אך גם אם נקבל הטענה, לצורך הדיון, כי אכן המדובר בשינוי תמלוגים החל באופן רטרואקטיבי, נזכור ונזכיר כי האיסור על רטרואקטיביות (בחקיקה ראשית, בחקיקת-משנה, ובהוראות מינהל) אינו איסור מוחלט. הוא בגדר חזקה הניתנת לסתירה. ואם כך הם פני הדברים – מדוע לא רשאית המדינה, בנסיבות החריגות שנוצרו, לשנות התמלוגים באופן רטרואקטיבי. האם האינטרס הציבורי הניצב מנגד אינו מצדיק את סתירת החזקה?
באותה הרוח ניתן להתייחס לטענת עו"ד כספי כי שיעור התמלוגים הוא בגדר "הסכם בין המדינה לפרט בדומה לכל הסכם מסחרי אחר". אינני משוכנע בנכונות הטענה שהמדובר בהסכם. כאשר המדינה מעניקה זיכיון חיפוש, למיטב הבנתי אין המדובר בהסכם בין שני צדדים, אלא בפעולה שלטונית, הכפופה – מיני ובי – להלכות המשפט הציבורי. אך גם אם נראה בכך הסכם, לכל דבר ועניין, עדיין חלה על הסוגיה הלכת ההשתחררות, המאפשרת למדינה להשתחרר בנסיבות מסויימות מחוזים שכרתה, וזו ודאי עשויה להצדיק – בנסיבות שנוצרו – את השתחררותה של המדינה מההסכם.
וזה מוביל אותה לטענה כי שינוי התמלוגים יפגע באמינותה של המדינה. אכן, ייתכן ששינוי התמלוגים יפגע באמינותה של המדינה. אני נוטה להניח כי במידה פחותה מזו שמעלים התומכים בהותרת שיעור התמלוגים על כנו. זאת, שכן מדינת ישראל נזהרת, כדבר שבשיגרה, מלהתערב בפעילות הפרטית של יזמים זרים, ונקיטה בצעד שונה – במקרה כה חריג – רק יבהיר את חריגותו, בבחינת "היוצא מן הכלל שאינו מעיד על הכלל". זאת בנסיבות כה חריגות של מה משכונה בשיח הרגולטורי windfall (מתת מן השמיים, או במקרה הזה, מתת ממעבה האדמה). אך גם אם לא כך, ואכן עשויה להיגרם פגיעה באמינותה של המדינה, נשאלת השאלה מי צריך להיות מופקד על ההכרעה בעניין. לטעמי, המדובר בהכרעה שמסורה באופן מובהק להכרעת הממשלה (ובמידת הצורך – הכנסת), וכי במישור המשפטי, טענה זו אינה יכולה להצדיק התערבות בהחלטה לשנות את שיעור התמלוגים בשיעור סביר, אם תתקבל.
ועוד נקודה. עו"ד כספי טוען כי "אין הבדל משפטי מהותי בין מצב שבו הממשלה היתה מעבירה חקיקה שלפיה נוטלים מאדם רישיון שניתן לו ללא פיצוי לבין מצב שבו מעלים את שיעור דמי התמלוגים – התוצאה הכלכלית היא זהה." אני נוטה לחשוב שהתוצאה הכלכלית אינה זהה. הפגיעה הנגרמת כתוצאה מנטילת הרישיון היא ודאי גבוהה הרבה יותר מהפגיעה הנגרמת כתוצאה מהעלאת שיעור התמלוגים. זה עניין של סבירות ושל מידתיות. שאלה היפוטטית – בהנחה שיוחלט על העלאה של שיעור התמלוגים, האם תשובה יעדיף לבטל את הרישיון, שכן המדובר בשני מצבים עם תוצאה כלכלית זהה – אני נוטה לחשוב שלא כך יהיה…
אגב, אין באמור לעיל כדי לגרוע מהתחושה שלי כי המשקיעים זכאים לתמורה נאה בגין הסיכון שנטלו על עצמם. אכן, אין המדובר במקרה רגיל של השקעה עסקית, שיש בגינה לתת ליזמים רווח בשיעור של מספר אחוזים (כפי שמקובל ברגולציה של מונופול טבעי, לדוגמא). המשקיעים זכאים בוודאי לקבל פיצוי משמעותי על הסיכון שנטלו על עצמם. השאלה היא האם מיליארדי הש"ח שהם עתידים לקבל בגין הסיכון המסויים שלקחו על עצמם הוא סביר או מופרז, והוא יותר פועל יוצא של כשל רגולטורי מצידה של המדינה מאשר סיכון לא מחושב של היזמים.
כאמור – כל האמור הוא בגדר מחשבות ראשוניות. לא בחנתי לעומק את הסוגיה ואני נזהר מלומר דברים נחרצים. אבל אם לחזור לדבר העיקרי שמטריד אותי – הרי זאת השאלה האם בסופו של יום האינטרס הציבורי הוא שיתגלה – בשים לב לכל המגבלות החוקיות והאחרות – או שמא – שוב – האינטרס הפרטי יגבור עליו.
לניתוח שונה של פרופ' מיגל דוויטש, המעניק משקל רב יותר לזכות הקניין – ראו כאן.